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王荣:就有关劳动争议案件适用法律问题与最高法院民一庭商榷

                                  就有关劳动争议案件适用法律问题与最高法院民一庭商榷

 

【王荣按语】最高人民法院就审理劳动争议案件适用法律,先后于2001年、2006年、2010年颁布了三部司法解释。目前,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》已经起草完成,正在征求意见,预计十八大以后会颁布实施。

本文是笔者于20073月所写文章,是针对最高人民法院出版社20069月出版的由最高人民法院民事审判第一庭编著、黄松有副院长主编的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》一书提出的一些质疑意见。

虽然这是5年前写的文章,但现在重读该文,笔者仍然坚持其中绝大部分质疑意见(部分质疑意见与之后颁布的劳动争议司法解释三以及劳动合同法是温吻合的)。现除对个别文字和语句作修改外,全文重新发布,权作最高法院在制定劳动争议司法解释四时参考。

欢迎大家提出意见,共同交流探讨。

 

                    王荣 律师

                       2012930,中秋夜

 

  

 

就有关劳动争议案件适用法律问题与最高法院民一庭商榷

——对《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》的一些意见

.

       由最高人民法院民事审判第一庭编著、黄松有副院长主编的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》(最高人民法院出版社20069月出版),就2001年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和2006年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》所蕴涵的丰富内容,包括制定背景、宗旨以及条文文意的正确理解和司法实践中应当注意的问题,都逐条作了详细的讲解。该书对于准确理解两部司法解释和系统学习劳动争议相关的法律有很大的帮助,读后感觉收获颇多。而且该书系参与起草两部司法解释的法官所撰写,所以极具权威性。在此,感谢最高人民法院民事审判第一庭为读者奉献了这本好书。

但是,笔者在学习过程中也发现了一些问题,特在此冒昧地提出,以作商榷。同时借此机会进一步学习和研究本书。

 

一、关于劳动争议主体的问题

本书多次提到劳动争议的主体问题,如第11页:“劳动争议的主体是指在中国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者,以及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”。本书认为劳动争议的主体仅限于严格意义上的用人单位和劳动者。笔者认为这一观点不全面,也不符合劳动争议的司法实践。

首先,把与国家机关、事业组织、社会团体发生劳动争议的主体限定为与之建立“劳动合同关系”的劳动者,不利于保护劳动者的合法权利。

虽然这里引用的是《劳动法》第二条的表述,但是,从司法实践来看,即使与国家机关、事业组织、社会团体没有签订“书面劳动合同”的劳动者,同样也可能与这些单位发生劳动争议。也就是说,这些单位与企业单位一样,只要双方建立了劳动关系(包括劳动合同关系和事实劳动关系),都有可能产生劳动争议。如果规定只有建立劳动合同关系才能发生劳动争议,那么国家机关、事业组织、社会团体就很可能故意不与工勤人员签订劳动合同,从而规避承担劳动法上的义务。这对劳动者显然是不利的。

其次,笔者认为劳动关系的主体与劳动争议的主体并不是一回事,劳动关系只能发生在严格意义上的劳动者与用人单位之间,但是劳动争议却并不一定只发生在用人单位和劳动者之间

没有劳动关系的主体之间,也有可能发生劳动争议。如下:

(一)履行集体合同的争议:按照《劳动法》的规定,这类争议也属于劳动争议,但是争议的主体可能是工会与用人单位。

(二)无效劳动合同争议:如果劳动合同被确认无效,实际上双方并不存在劳动关系,相互之间也就不存在《劳动法》所规定的用人单位与劳动者之间的权利义务关系。因此,不能说这类劳动争议的主体是用人单位和劳动者。

(三)非法用工引发的争议:按照《工伤保险条例》的规定,非法用工导致伤亡的赔偿案件也作为劳动争议处理。这时,双方的主体实际上并不是严格意义上的用人单位和劳动者。

(四)职工死亡后发生的争议:职工因工或者其他原因死亡后,死亡职工的亲属可以作为当事人向用人单位提起劳动争议,这时争议的一方并不是劳动者。

(五)涉及第三人的劳动争议:有些劳动争议案件可能有第三人,而第三人可能是用人单位和劳动者以外的其他主体。

(六)用人单位合并、分立、解散、破产、被吊销营业执照等,仍有可能发生劳动争议,这时的争议主体不一定是原来的用人单位,也不是新的用人单位,而可能只是原用人单位权利义务的承继者、清算组、企业的开办者。

()、退休人员追索退休金的争议:职工退休后,与单位实际上已经不存在劳动关系了,但是因退休人员向单位追索退休金发生的争议仍属于劳动争议。

    总之,笔者认为劳动争议的主体与劳动关系的主体应该是有所不同的,不能混为一谈。

 

二、关于人事争议的问题

    本书第16页论述人事争议与劳动争议的区别时,引用了人事部199788发《人事争议处理暂行规定》:人事争议包括“企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘用合同或聘用合同发生的争议”,并因此认为人事争议的主体包括“企业单位与其工作人员、管理人员和专业技术人员”。 同时认为,“当事人不服(人事处理裁决书)可以申请复议,不能向法院起诉”(见第17页)。这些观点存在以下问题:

    首先,《人事争议处理暂行规定》的上述规定本身就存在一定的问题,应引起注意。

    (一)、“企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘用合同或聘用合同发生的争议”的表述有问题。其中的“或聘用合同”有显得多余,或者属于表述错误。

    (二)、按照《劳动法》的规定,企业单位与管理人员和专业技术人员之间关系显然属于劳动关系,他们之间因履行劳动合同或者聘用合同发生的有关争议应该属于劳动争议。笔者认为,《人事争议处理暂行规定》把它作为人事争议,显然与《劳动法》和国务院的《企业劳动争议处理条例》相抵触,应该是无效的。但是这个问题并没有引起编者的注意。

    其次,对人事争议处理裁决书不服不能向法院起诉的观点,显然与现行的司法解释抵触。

     应该说,根据我国目前的人事法规,部分的人事争议经过人事裁决后是不能起诉到法院的。但是,根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[2003]13号)的规定,事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议,经人事争议仲裁机构裁决,当事人不服的,自收到仲裁裁决之日起十五日内是可以向人民法院提起诉讼的。

    另外,200611施行的《中华人民共和国公务员法》第一百条规定“聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。

     可见,人事争议也有一部分是可以向人民法院起诉的,而该书认为“当事人不服(人事处理裁决书)可以申请复议,不能向法院起诉”就有不妥了。

 

三、关于社会保险争议的问题

这个问题在司法实践中确实存在广泛的争议,但是笔者认为只要正确理解下面几个概念,其实这里所涉及到的法律关系就很容易理清了。这几个概念就是:社会保险费、社会保险金、社会保险待遇。

首先,请允许笔者就这几个概念以通俗地方式谈一下个人的认识和理解。

所谓“社会保险费”,是用人单位和劳动者参加社会保险应当缴纳给社会保险经办机构的钱,是用人单位和劳动者应该付出去的费用。《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”。所以,社会保险费对用人单位和劳动者属于义务范畴的概念。

所谓“社会保险金”,是用人单位或者劳动者依法缴纳了社会保险费后,在劳动者发生法定的事由时(如工伤、疾病、生育、退休、失业等),劳动者可以从社会保险经办机构获得的保险待遇,也就是劳动者可以从社会保险经办机构领取的钱。这对劳动者来说是权利范畴的概念。

所谓“社会保险待遇”,其实与社会保险金的内涵差不多,是对同一事物的不同表述。如果更进一步区分的话,社会保险金仅仅是社会保险经办机构应该发放给劳动者的金钱待遇,而社会保险待遇不仅包括社会保险金,还包括社会保险经办机构提供的非金钱待遇(如对失业人员的培训等),也包括应该由用人单位依法负担的有关保险待遇(如工伤中的停工留薪待遇、护理、残疾就业补助金等)。《劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。劳动者死亡后,其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”

所以,社会保险费与社会保险金(或者社不保险待遇)是一个问题的两个方面,两者存在本质的区别。但是,实践中很多人并不能准确把握两者的区别,经常将这两个概念混淆。比如,我们缴纳的是“社会保险费”,而不能叫“缴纳社会保险金”,我们从社保机构领取的是“社会保险金”,而不能叫领取“社会保险费”。

    其次,笔者发现该书在论述有关社会保险的争议时,没有正确理解上述概念,以至好几处的论述文不对题,显得有些混乱。如下:

(一)第19页:“因发放和领取社会保险费问题而引发大量的纠纷,就属于行政诉讼,不是劳动争议”,概念使用错误。

这里的“社会保险费”应该表述为“社会保险金”。因为社会保险费是由用人单位和劳动者缴纳给社会保险机构的,只有社会保险金才是由社会保险机构发放给劳动者的。

     (二)第234页:“工伤保险待遇纠纷是否属于劳动争议”。本页在论述这个问题时,文不对题。

按该标题“工伤保险待遇纠纷是否属于劳动争议”,这应该是一个关于社会保险待遇纠纷是否是劳动争议的问题。而社会保险待遇纠纷,又有两种情况:一是发生在劳动者与用人单位之间,二是发生在劳动者与社会保险经办机构之间。如果发生在劳动者与用人单位之间,自然属于劳动争议;如果是发生在劳动者与社会保险经办机构之间当然就属于行政争议了。搞清楚了这一点,问题其实很简单。但是,本页在论述的实际并不是“社会保险待遇“的纠纷问题,而是在论证“社会保险费”征缴的争议是否属于劳动争议。简单地说,走题了!我想这也是对社会保险待遇与社会保险费的概念把握不准造成的。

(三)第245页:“对未参加社会保险统筹的劳动者与用人单位之间因参保和追索社会保险费而发生的纠纷应作为劳动争议案件予以受理”。笔者认为,区分是否参加社会保险统筹区别对待这个问题,毫无意义。

第一,笔者认为,不论用人单位是否参加社会保险统筹,凡是就参保和缴纳社会保险费发生争议,都不应该作为劳动争议处理。以是否参加社会保险统筹来区分是否按劳动争议处理是没有任何依据和意义的。因为缴纳社会保险费是用人单位和劳动者向国家应尽的义务,如果用人单位不参加社会保险或者拖欠社会保险费,按照劳动法和相关法律的规定应该由有关行政部门强制征收,通过行政程序解决,而不应该按劳动争议处理。不管用人单位是参加社会统筹拖欠社会保险费,还是根本就没有参加社会保险统筹。

第二,如果用人单位未参加社会保险统筹,劳动者发生工伤、生育、失业、患病、退休等情形时,是可以直接向单位主张有关社会保险待遇的。但是,这时劳动者向用人单位追索的是各种社会保险待遇(如养老金、医疗费、工伤保险待遇、失业保险待遇等),而不是社会保险费。因为社会保险费只能缴纳给社会保险经办部门,而不能由劳动者追索归自己所有。在此顺便指出,2001年颁布的《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条(三)中所使用的“其他社会保险费”其实也是概念使用错误,笔者认为应该是表述为“其他社会保险待遇”。

第三,把追索社会保险待遇的劳动争议限定为未参加社会保险统筹的劳动者和用人单位也是不妥的。因为有些用人单位和劳动者虽然参加了社会保险统筹,但是仍有可能就社会保险待遇发生争议。如工伤保险待遇中,由两部分组成:一部分由社会保险基金负担,一部分由用人单位负担。如果用人单位主动承担其应该承担工伤保险待遇,劳动者和用人单位完全可能发生争议,虽然用人单位参加了工伤保险,但这种争议显然应该是劳动争议。

另外,有些单位虽然参加了社会保险,但是没有依法按照法律的规定足额缴纳社会保险费,比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费的基数明显低于法律规定的缴费基数,就有可能导致劳动者从社会保险经办机构获得保险待遇减少。如果劳动者因此要求用人单位赔偿损失,笔者认为这种争议也应该属于劳动争议。也就是说,即使用人单位和劳动者参加了社会保险统筹,劳动者与用人单位之间仍有可能就社会保险待遇问题发生争议,这种争议应该是劳动争议。

所以,把追索社会保险待遇的劳动争议限定在没有参加社会保险统筹的用人单位与劳动者之间是不妥的。

(四)第247页:标题是“发放社会保险金的纠纷”,该书在论述这个问题时,却是在论述社会保险费的问题,这也是文不对题的。

很显然,社会保险金的发放是社会保险经办部门的事情,对于参加了社会保险统筹的用人单位和劳动者,如果就社会保险待遇与社会保险经办部门之间发生争议,显然属于行政争议,应该通过行政复议或者行政诉讼的程序处理。

但是,本页在论述这个问题时,又在论述“社会保险费的缴纳”问题(引用了大量关于缴纳社会保险费的法律法规),这也是因为没有正确理解社会保险金和社会保险费这两个概念造成的。第248页第一段,前面引用的都是缴纳社会保险费的有关法律规定,但是结论却是“按照上述法律规定,社会保险金纠纷不属于劳动争议”。笔者认为,虽然社会保险金的纠纷确实不是劳动争议,但在这里引用大量关于缴纳社会保险费的法律法规,来论述发放社会保险金不属于劳动争议,属于引用法律不当,或者说是文不对题。

同样,在本页第三段的“社会保险费纠纷应当分为三个层次”,这里如果去掉“费”字,表述为“社会保险纠纷应当分为三个层次”就更为准确了。因为社会保险纠纷,可以是社会保险费的纠纷,也可以是社会保险金或者社会保险待遇的纠纷,他们分别属于行政纠纷和劳动纠纷。

 

四、关于法院撤销仲裁裁决的问题

按照最高人民法院的有关规定,劳动争议案件的判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁裁决的内容。但是,本书中却有几处提到撤销仲裁裁决。比如:第76页:“经审查,原告确属不适格主体的,应当撤销仲裁裁决”。

 

五、关于终止事实劳动关系的问题

本书第130页:论述了解除和终止事实劳动关系的区别。该书认为事实劳动关系(即未签订书面劳动合同约定劳动合同期限的劳动关系)中,“无论任何一方提出终止,都不存在违约问题,通常也不存在补偿损失问题,另一方只能接受劳动关系将被消灭的事实”。“如果想解除事实劳动关系问题,因为其并不受期限等因素的限制,则无需任何理由就可以直接提出,其结果是事实劳动关系被终止且不需用人单位承担任何违约责任”。

上述理解显然不利于保护劳动者,可能导致用人单位故意不与劳动者签订书面劳动合同。而且该观点也与《劳动法》关于用人单位不签订劳动合同导致劳动者损失应该承担赔偿责任的规定不符。笔者认为如果用人单位故意不签订劳动合同,用人单位终止劳动关系(笔者认为应该用“解除劳动关系”更合适),应该赔偿劳动者的损失,损失的赔偿标准,可以参照有关用人单位解除劳动合同支付经济补偿金的规定。这样才能更好地保护劳动者,促使用人单位积极与劳动者签订劳动合同。

其实,《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)对这个问题做了更为合理合法的规定,即用人单位提出终止事实劳动关系的,应当向劳动者支付经济补偿金。本书是在20069月出版的,当时劳动和社会保障部的这一规定早已发布,笔者认为本书如果采纳劳动和社会保障部的这一规定,就“终止”一词作出有利于劳动者的解释,则更符合劳动法的立法精神。

 

六、关于内部规章制度备案的效力问题

本书在论述用人单位规章制度合法性必备条件时,其中第4点是“备案程序必须合法”(见第160页)。笔者认为是否备案以及备案程序是否合法,不应该影响用人单位内部规章制度的效力。

首先,有关要求用人单位就规章制度进行备案的是劳动部的文件,其法律效力较低;其次,所谓“备案”,本身就是指事后交付有关部门备存,而不是审批。所以,规章制度备案只是劳动行政部门对企业规章制度的审查和监督方式,不能成为是否合法的要件。

 

七、关于能否建立两个劳动关系的问题

本书在第272页提到,“一个劳动者只能同时建立一个劳动关系,劳动者与接受单位不存在劳动关系”。就劳务派遣中的法律关系来说,笔者同意劳动者与接受单位不存在劳动关系的观点。但是,认为一个劳动者只能同时建立一个劳动关系,可能就值得商榷了。

虽然,《劳动法》第99条“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当承担连带赔偿责任”。但是,笔者认为该规定并不是禁止劳动者同时建立两个或者多个劳动关系,只是说如果给原用人单位造成损失的情况下,就要承担连带赔偿责任。我们可以假设一下,如果劳动者兼职行为未造成经济损失,或者原用人单位同意劳动者在未解除劳动关系的情况下到其他单位就业,显然法律不能干涉劳动者同时与多家单位建立劳动关系,除非劳动者与用人单位另有约定。

现实中很多劳动者同时在两家单位甚至多家单位兼职,有的是请长假,有的是同时两边工作。另外,我国用工形式有全日制,也有非全日制。对于非全日制的用工形式,法律也承认属于劳动关系。但是我们不排除一个劳动者同时与几家用人单位建立非全日制的用工关系。也就是说,一个劳动者完全可以与几家用人单位建立劳动关系。

至于能否建立两个社会保险关系的问题,这不是决定能否建立两个劳动关系的前提条件,这个问题可以随着社会保险制度的改革而改变。而且,就目前的情况看,也允许建立几个社会保险关系。比如工伤保险中,如果一个劳动者同时受雇于几家单位,各单位都应该为其缴纳工伤保险费。在笔者看来,法律允许一个劳动者同时建立几个社会保险关系对国家并无任何害处,只要有效控制劳动者只能享受一份社会保险待遇就可以了。

 

八、关于第三人侵权的工伤案件双重赔偿的问题

本书在论述这类案件受害人可获得双重赔偿时,提到一个观点:“第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任,因为用人单位为劳动者投保是其法定义务,也是劳动者应得的劳动待遇,第三人的赔偿是依法应当承担的侵权责任,这也是法律规定的责任,不存在有损社会公平的问题。”

首先,笔者从用人单位的角度提出自己的看法,希望今后立法时能考虑第三人侵权引起的工伤赔偿中用人单位的权益问题。

按照《工伤保险条例》的规定,参加了工伤保险的用人单位,工伤保险待遇分两部分,一部分是由工伤保险基金支付(如医疗费、一次性残疾补助金、一至六级的残疾津贴、工伤死亡的待遇等),另一部分是由用人单位支付(治疗期间的工资、住院伙食补助、有关交通住宿补助、一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金等);当然,如果用人单位没有参加工伤保险,则所有的工伤保险待遇就得有用人单位来承担。

对于工伤事故,工伤保险机构和用人单位按照《工伤保险条例》的规定分别承担相应的保险待遇是其不容推卸的法定义务,保险机构和用人单位都不能已工伤事故是第三人引起的来主张免除或者减轻承担保险待遇的义务;同时,在第三人侵权的工伤事故中,作为侵权人的第三人当然没有任何法律依据免除民事赔偿责任。所以,按照现行的法律规定,劳动者实际上可以同时获得工伤保险待遇和人身损害民事赔偿。但是,第三人侵权引起的工伤事故与一般的工伤事故,对用人单位来说其实是有很大的不同的,应该有所区别。因为这类事故是由于第三人的过错造成的,用人单位可能与该事故的根本没有任何的关系,但却要依法向劳动者承担相应的保险待遇。也就是说,用人单位要为第三人的过错承担责任,这对用人单位来说是一笔损失。按照我国现行的法律,用人单位的这一损失既不能向有错过的第三人索赔,也不能向劳动者追偿。可是,如果劳动者既从用人单位获得了工伤赔偿,又从侵权人处获得了民事赔偿,这时就出现了用人单位的损失无法获得任何救济,但劳动者却同时获得了两份赔偿(如两误工费、两份住院伙食补助、两份护理费、两份交通费等),这相对于用人单位的损失无法获得救济来说,笔者认为是有失公平的。

其次,为了保障工伤职工获得及时的救助,更充分体现公平合理的原则,保护各方当事人的合法权利,笔者的立法建议:

(一)发生工伤事故后,用人单位和社会保险经办机构应当按照《工伤保险条例》的规定向劳动者承担相关的保险待遇,不得以工伤是第三人侵权引起为由拒绝向劳动者承担责任或者要求劳动者先向第三人索赔。

(二)当劳动者向第三人获得赔偿后,对于用人单位已经支付工资、护理费和住院伙食补助、交通费等有关赔偿项目,用人单位可以要求劳动者返还,以弥补用人单位的损失,避免劳动者获得双重工资(误工费)、住院伙食补助和护理费等。如果劳动者构成残疾的,用人单位应该承担有关残疾就业补助金或者一次性医疗补助金,则不得向劳动者追索。

(三)凡是应该由社会保险基金支付的部分,社会保险机构不能要求劳动者返还。因为这部分是用人单位支付保险费所应该得到的对价,而且工伤保险基金实行的以支定收的原则,允许劳动者获得双重赔偿,并不会对工伤保险制度造成任何损害。如果用人单位没有缴纳工伤保险费,用人单位承担应该成由工伤保险基金负担的保险待遇,且不得要求劳动者返还。笔者认为这是用人单位不依法参加工伤保险应该承担的法律责任,以促使用人单位积极参加依法工伤保险。

至于是否要赋予用人单位代位劳动者向侵害人追偿的权利或者是否允许劳动者放弃向第三人索赔,这也是可以进一步研究探讨的。

(笔者注:以上意见与社会保险法存在一定的差异,但社会保险法并不明确,希望司法解释予以明确)

 

九、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》存在的几个问题。

第一条:

1、该条是就《劳动法》第二条规定的劳动争议的范围做了解释。但是《劳动法》第二条并没有规定劳动争议的范围,而是对劳动关系的主体范围做了规定。笔者已在前文说过,劳动关系的主体与劳动争议的主体其实不是一回事。所以,根据《劳动法》第二条的来解释劳动争议的范围似乎不是很妥当。不过,《企业劳动争议处理条例》的第二条倒是对劳动争议范围的规定。如果将本解释第一条中的“《劳动法》”改为“《企业劳动争议处理条例》”是否更为合适呢?

2、本条(三)中的“其他社会保险费”不妥。这个问题已在上面的“三、关于社会保险争议的问题”中做了论述,笔者认为应该改为“其他社会保险待遇”。

 

第三条:

该条规定,劳动争议仲裁委员会作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理。这里存在有两个疑问:

1、这里规定劳动争议仲裁委员会作出书面裁决、决定或者通知,才可以向人民法院起诉,但是现实中有的劳动争议仲裁委员会拒绝作出不予受理的书面裁决、决定或者通知的,劳动者该如何处理?

2、如果劳动争议仲裁委员会不予受理的裁决、决定或者通知,未告知劳动者应当在15日内向人民法院起诉的,劳动者超过15日才向法院起诉的,人民法院是否应该受理(注:有的可能超过数月,甚至更长时间才起诉)?

 

第十五条:

该条规定“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金”。这里存在几个问题:

1、经济补偿的标准不明确。因为按照有关配套法律法规的规定,无法找到任何关于劳动者解除劳动合同由用人单位支付经济补偿金的规定,而且即使用人单位解除劳动合同,经济补偿金的标准也区分不同情况对待的(比如,有的最多为12个月工资的经济补偿金,有的则没有最高的限制)。

2、关于“赔偿金”的内涵不明确。这里的“赔偿金”是指《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》所规定的25%的赔偿费用(在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中叫作“经济补偿金”),还是《违反〈劳动法〉行政处罚办法》中规定的由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者15倍的赔偿金?本书在第121页对此做了解释,认为包括后者15倍的赔偿金。笔者认为这里的赔偿金应该仅指25%的赔偿费用,不包括15倍的赔偿金。因为15倍的赔偿费用是法律赋予劳动行政部门的行政职权,并不是赋予劳动者的权利。是否需要责令用人单位支付赔偿金,应由劳动行政部门根据用人单位违法的具体情况在法律规定的赔偿幅度内酌情决定。劳动者不能直接向用人单位主张15倍的赔偿金,法院也不能代替劳动行政部门责令用人单位支付。

3、“可支付赔偿金”表述不当。因为该句的主语是“用人单位”,如此一来,是否支付赔偿金是由用人单位决定,使得该规定成了任意性的规定,不具有可操作性。

 

以上意见仅为一家之言,由于水平有限,时间仓促,错误在所难免,如有不当,不吝赐教。

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